CONTRIBUTO SCIENTIFICO

03 Aprile 2020

Osservazioni in materia civile  sull’art. 83 del Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18 (“Cura Italia”)

 

A seguito della dichiarazione di emergenza di sanità pubblica di interesse internazionale da parte dell’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS), il Governo italiano, dopo i primi provvedimenti cautelativi adottati a partire dal 22 gennaio 2020, tenuto conto del carattere particolarmente diffusivo dell’epidemia, ha proclamato lo stato di emergenza e messo in atto le prime misure di contenimento del contagio sull’intero territorio nazionale.

Al fine di contenere gli effetti negativi dell’emergenza sullo svolgimento della attività giudiziaria, sono stati emanati una serie di decreti legge, così da assicurare continuità ed efficienza del servizio giustizia: in data 2/3/2020, il decreto legge n. 9/20 contenente all’art. 10 misure urgenti in materia di sospensione dei termini e rinvio delle udienze processuali; e successivamente, in data 8/3/2020, il decreto legge n. 11/20, poi abrogato dal D.L. 18/20 pubblicato il 17/3/2020, recante “misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19” e denominato “Decreto Cura Italia”.

Esso si compone di cinque titoli, ivi compresi anche quelli che sono stati denominati “pacchetto sanità” e “pacchetto famiglia”, e disciplina all’art. 83 le “nuove misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID – 19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia civile, penale, tributaria e militare”.

La suddetta norma reca disposizioni in materia di udienze, termini e accesso agli Uffici giudiziari, differenti a seconda dell’arco temporale di riferimento.

 

1. DISPOSIZIONI DAL 9 MARZO AL 15 APRILE 2020

1.a)     Sospensioni udienze e termini

Il comma 1 prevede che le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari, nel periodo compreso tra il 9/3/20 e il 15/4/20, sono rinviate d’ufficio a data successiva al 15 aprile 2020.

Il comma 2, poi, precisa che nello stesso periodo è sospeso il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali, e, con riferimento al procedimento civile, chiarisce che si intendono sospesi i termini stabiliti per l’adozione di provvedimenti giudiziari e per il deposito della loro motivazione, per la proposizione degli atti introduttivi del giudizio e dei procedimenti esecutivi e per le impugnazioni.

Inoltre, si prevede espressamente che ove il decorso dei termini abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso sia differito alla fine di tale periodo; si dispone, altresì, molto opportunamente, colmando una lacuna del precedente Decreto Legge 8 marzo 2020 n. 11, che nel caso di termini computati a ritroso che ricadano in tutto o in parte nel periodo di sospensione, l’udienza o l’attività da cui essi decorrono sarà differita al fine di consentirne il rispetto.

Nel suddetto comma, poi, si inserisce, per la prima volta, un riferimento specifico ai procedimenti dinanzi alle Commissioni Tributarie evidenziando che si intendono sospesi anche i termini per la notifica del ricorso in primo grado innanzi alle Commissioni Tributarie e il termine di cui all’articolo 17-bis, comma 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546 (termine di 90 giorni decorrenti dalla notifica del ricorso entro il quale deve essere conclusa la procedura di reclamo o di mediazione per le controversie di valore non superiore a cinquantamila euro).

Mediazione e negoziazione

Altra novità riguarda la sospensione dei termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione, di negoziazione assistita, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie, promossi entro il 9 marzo 2020, che costituiscono condizione di procedibilità della domanda giudiziale, nonché la sospensione dei termini di durata massima di detti procedimenti.

Tale disposizione sembrerebbe fare riferimento alla sospensione dei termini di fissazione del primo incontro di mediazione (30 giorni dalla domanda) o di risposta al tentativo di negoziazione assistita (30 giorni dalla ricezione della proposta).

Non si comprende, se riferito all’intero periodo, per quale motivo è stata limitata la sospensione dei termini solo al caso in cui i procedimenti di soluzione stragiudiziale delle controversie siano condizione di procedibilità.

Criticità

Orbene, pur apprezzando l’impegno profuso dal Governo al fine di fornire all’interprete una disciplina più completa di quella precedente in ordine alla sospensione dei termini (l’attuale disciplina è chiara nel disporre la sospensione generalizzata di tutti i termini processuali, salve le eccezioni di cui al comma 3 dell’articolo 83), va comunque rilevato come il testo dell’attuale comma 2 risulti lacunoso (rectius, continui a risultare lacunoso, siccome il precedente) laddove omette di contemplare alcuni termini (sostanziali, ma aventi indubbi riflessi di carattere processuale), i quali restano, di fatto, “affidati” all’interprete in merito alla valutazione sulla loro sospensione o meno.

In mancanza di un’espressa previsione che riconduca i termini in esame nell’alveo della generale disciplina della sospensione di cui al comma 2 dell’articolo 83, parrebbe doversi propendere per la tesi della loro decorrenza nel periodo emergenziale tra il 9 marzo 2020 ed il 15 aprile 2020, conclusione che risulterebbe irragionevole, in quanto apparentemente obbligata (sulla scorta della formulazione letterale della norma), ma non sorretta da valide argomentazioni logico-giuridiche.

Non è dato, invero, comprendere quali ragioni abbiano indotto -in aperta distonia rispetto alle esigenze di contenimento del virus alla base delle diverse misure adottate- a ritenere non sospendibili termini e attività che, all’opposto, apparirebbero ben sospendibili, proprio in quanto non connotati da profili di urgenza e celerità.

Al riguardo, pur evitando di soffermarci, in una trattazione quale questa, limitata alla disamina delle sole lacune di rilievo civilistico e processualcivilistico del decreto, sul silenzio in ordine al termine di mesi tre imposto dall’articolo 124 c.p. per la proposizione della querela (si noti, peraltro, per inciso, come siffatto termine spieghi comunque effetti anche di stampo civilistico, laddove si consideri che la proposizione della querela è, sovente, atto propedeutico alla costituzione di parte civile nel processo penale, volta, come noto, ad ottenere il ristoro dei danni subiti per effetto della condotta illecita), non ci si può esimere dal rilevare l’irragionevole silenzio del Decreto in esame, laddove non include (non è chiaro se consapevolmente o inconsapevolmente) nel generale regime della sospensione i numerosissimi termini di prescrizione e decadenza contemplati nel codice civile  -ma il discorso varrebbe per qualunque altro corpo normativo di diritto sostanziale- e previsti per l’esercizio di un diritto (ad es. messa in mora, denuncia di un vizio, scadenza del preliminare, clausola risolutiva espressa, diffida ad adempiere, termine di dieci giorni del precetto, ecc.).

In effetti, in disparte dal profilo relativo ai termini processuali (dichiarati espressamente dalla decretazione d’urgenza a volte sospesi -comma 2 dell’articolo 83- ed altre volte non sospesi -comma 3), non è dato sapere se tali termini (sostanziali) prescrizionali e decadenziali continueranno o meno a decorrere durante il periodo emergenziale compreso tra il 9 marzo 2020 ed il 15 aprile 2020, in quanto l’articolo 83 alcuna risposta fornisce sul punto, non soccorrendo al riguardo il relativo comma 8, il quale dispone che “per il periodo di efficacia dei provvedimenti di cui ai commi 5 e 6 che precludano la presentazione della domanda giudiziale è sospesa la decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti che possono essere esercitati esclusivamente mediante il compimento delle attività precluse dai provvedimenti medesimi”.

Invero, esso chiarisce esclusivamente che la sospensione sarà certamente operativa nel periodo compreso tra il 16 aprile e il 30 giugno 2020 (comma 6), mentre, con riferimento al periodo tra il 9 marzo e il 15 aprile 2020, la circostanza che il ridetto comma 8 richiami il “periodo di efficacia dei provvedimenti di cui al comma 5” non appare affatto risolutiva, posto che quest’ultimo comma, nell’attribuire ai capi degli uffici giudiziari poteri di adozione di determinati provvedimenti, esordisce riferendosi al “periodo di sospensione dei termini e limitatamente all’attività giudiziaria non sospesa”, sicché, in virtù dell’utilizzo della congiunzione copulativa “e”, esso risulterebbe riferito sì al periodo di sospensione generale, ma con esclusivo riferimento alle ipotesi (residuali) di non sospensione di cui al comma 3.

L’art. 83, in definitiva, non fornisce una chiara ed univoca risposta, così totalmente rimessa ad una (pericolosa) discrezionalità dell’interprete, che, a fronte di un così incerto dettato normativo, potrebbe propendere ora per una interpretazione restrittiva ed ora per un’interpretazione estensiva, con inevitabili riflessi sulla sfera delle posizioni giuridiche soggettive del cittadino di volta in volta coinvolte.

1.b)     Materie escluse dalle sospensioni

Al comma 3, invece, l’articolo in esame esclude la applicabilità del rinvio d’ufficio e della sospensione dei termini per una serie di cause su specifiche materie (alcuni procedimenti dinanzi al Tribunale per i Minorenni; in materia di trattamento sanitario obbligatorio; interruzione di gravidanza procedimenti per l’adozione di ordini di protezione contro gli abusi familiari; procedimenti di convalida dell’espulsione, allontanamento e trattenimento di cittadini di paesi terzi e dell’Unione europea).

Si stabilisce, inoltre, che le disposizioni di rinvio e sospensione non si applicano ai provvedimenti sulla sospensione della esecuzione provvisoria della sentenza di primo o di secondo grado (artt. 283, 351 e 373 c.p.c.).

Ed ancora, i procedimenti in materia di tutela, amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione non sono soggetti a rinvio nei soli casi in cui viene dedotta una motivata situazione di indifferibilità incompatibile anche con l’adozione di provvedimenti provvisori e sempre che l’esame diretto della persona del beneficiario, dell’interdicendo e dell’inabilitando non risulti incompatibile con le sue condizioni di età e salute.

Una breve riflessione meritano, invece, i casi di mancata sospensione con riferimento alle cause relative ad alimenti o ad obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità nonché a procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona.

Cause relative ad alimenti e obbligazioni alimentari

L’obbligazione alimentare trova la sua regolamentazione negli articoli 433 e ss c.c. e ha ad oggetto una prestazione a carattere patrimoniale effettuata da un soggetto nei confronti del familiare che versa in stato di bisogno.

Gli alimenti, quindi, sono le prestazioni di assistenza materiale dovute per legge alla persona che si trova in stato di bisogno economico, che non è in grado di provvedere al proprio sostentamento.

L’elenco dei soggetti obbligati a prestare gli alimenti è tassativo e la legge prevede che l’alimentando deve rivolgersi all’obbligato più prossimo e solo in caso di impossibilità procedere con gli obbligati di grado più remoto.

Qualora ce ne fosse bisogno, si ricorda che tali controversie hanno natura diversa rispetto a quelle relative al mantenimento del coniuge o all’assegno divorzile.

Il diritto al mantenimento, infatti, è una prestazione molto più ampia che tiene conto di diversi parametri e presupposti.

Esso non è vincolato allo stato di bisogno e all’incapacità di provvedere al proprio sostentamento, spetta al coniuge che non ha avuto responsabilità nella separazione (mentre gli alimenti vengono elargiti anche in caso di addebito) ed è sempre rinunciabile da parte del beneficiario.

Alla luce di quanto sopra, appare evidente che soltanto i procedimenti relativi alle obbligazioni alimentari non sono soggetti al rinvio e alla sospensione di cui al Decreto Legge, mentre ne beneficiano tutte le cause relative alla separazione e al divorzio.

Occorre evidenziare, tuttavia, che nel decreto legge in esame si è fatto riferimento alle “obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità”.

La legge, invero, prevede all’art. 437 c.c. l’obbligo alimentare anche a carico del donatario in favore del donante, con precedenza su ogni altro obbligato.

Ora non vi è dubbio che tale obbligo possa essere indipendente da un rapporto familiare per cui non si comprende se in tal caso un eventuale giudizio sia soggetto ad un rinvio di ufficio e alla sospensione dei termini, o si tratta di una mera svista da parte legislatore, che potrebbe essere rivista in sede di conversione (circostanza più giustificabile).

Procedimenti cautelari con oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona

Si premette che i diritti della personalità si caratterizzano per essere diritti inviolabili, essenziali, insopprimibili e aventi contenuto e funzione non patrimoniale.

Detti diritti trovano il proprio riconoscimento all’interno della Carta Costituzionale e nei codici civili e penali e nelle leggi di carattere sovranazionale.

Sennonché, solo i procedimenti cautelari azionati a tutela di detti diritti non sono soggetti alla sospensione e al rinvio di ufficio, mentre quelli azionati per le vie ordinarie risultano sospesi, con una effettiva disparità di trattamento.

 

1.c)     Misure da adottare all’interno degli Uffici

Il decreto legge stabilisce anche le modalità di svolgimento delle udienze non sospese, di accesso agli uffici e ai servizi.

Il comma 5, infatti, fa espresso rimando al comma 7, lett. da a) ad f) e h), ove vengono previste una serie di indicazioni, quali: limitazioni di ingresso al pubblico e di orari di apertura; fruizione dei servizi tramite prenotazione e convocazione scaglionata; celebrazione delle udienze a porte chiuse ovvero mediante collegamenti da remoto (per quelle che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti), o mediante scambio telematico di note scritte.

In ragione dell’emergenza, dunque, le attività indifferibili, e che richiedono la presenza sul luogo di lavoro, verranno assicurate da un ridottissimo contingente di personale.

Ebbene, considerata la sospensione dei termini e della gran parte delle attività di udienza, le suddette indicazioni producono al momento disagi assai contenuti -in quanto il numero di utenti che ad oggi hanno necessità di recarsi negli uffici è ridotto- ma saranno inevitabilmente destinati ad aumentare nel periodo successivo (come sarà meglio analizzato nel paragrafo seguente).

2. DISPOSIZIONI DAL 16 APRILE AL 30 GIUGNO 2020

2.a)     Misure da adottare all’interno degli Uffici

Il comma 6 disciplina la fase successiva allo scadere del periodo di sospensione dell’ attività giudiziaria, prevedendo che dal 16 aprile al 30 giugno i capi degli uffici giudiziari, sentiti l’ Autorità sanitaria Regionale e il Consiglio  dell’ordine  degli  avvocati,  adottino  le  misure più idonee per consentire la trattazione degli affari giudiziari, nel pieno rispetto di tutte le indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della salute e delle prescrizioni assunte in materia con decreti  del  Presidente del  Consiglio  dei  ministri,  al  fine  di  evitare   assembramenti e contatti  ravvicinati  tra  le persone.

In proposito, il successivo comma 7, lettere a), b) e c), identifica quali potrebbero essere le determinazioni da assumere con riguardo all’accesso agli uffici e ai servizi: limitazioni di ingresso al pubblico e di orari di apertura; fruizione dei servizi tramite prenotazione e convocazione scaglionata; possibile chiusura in caso di erogazione di servizi non urgenti, ecc..

Orbene, laddove l’ufficio giudiziario non sia ancora provvisto di idonei strumenti telematici – si pensi ad alcuni uffici del Giudice di Pace – potrebbero sorgere criticità dal punto di vista dell’accesso all’ufficio stesso, che vedrebbe, inevitabilmente, l’assembramento nel caso di attività urgenti, nonché per le iscrizione a ruolo e la consultazione del fascicolo, da fare obbligatoriamente in via cartacea.

Appare evidente, oggi più che mai, la necessità di procedere con speditezza alla digitalizzazione anche di questo comparto della Giustizia, con l’estensione del processo civile telematico anche ai giudizi ivi promossi.

 

2.b)     Modalità di svolgimento udienza

Sempre il comma 7, poi, con particolare riguardo al contenzioso civile, stabilisce due diverse modalità di trattazione delle relative udienze: una per quelle ove è necessaria anche la presenza delle parti, ed altra per i casi in cui è richiesta solo la presenza dei difensori.

Difensori e parti.

La prima tipologia è individuata dalla lett. f), che prevede la possibilità di tenere udienza attraverso collegamenti da remoto, regolati con provvedimento del DGSIA del Ministero della Giustizia, e svolti in modo da salvaguardare il contraddittorio, la effettiva presenza delle parti e l’accertamento della identità dei partecipanti.

Al riguardo, occorre stabilire come consentire la partecipazione della parte, se dalla propria abitazione e con un proprio pc, oppure dallo studio del proprio avvocato.

Entrambe le opzioni generano delle perplessità. Ed invero:

–          qualora si propendesse per la connessione autonoma della parte, non si può essere certi che chiunque abbia una postazione da cui connettersi, e sia dotato di indirizzo pec. E’ evidente, infatti, che l’inoltro della comunicazione dell’ora e delle altre indicazioni per effettuare il collegamento non può avvenire in forme diverse, in quanto occorre garantire la certezza dell’invio ed evitare eventuali contestazioni circa la mancata ricezione dell’avviso.

Bisognerebbe, inoltre, capire se l’onere della comunicazione sia a carico della cancelleria, ma dal dato letterale parrebbe di no, visto che nel testo si fa riferimento solo ai difensori e al pubblico ministero (“il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno ora e modalità di collegamento”), e che la cancelleria non ha gli indirizzi pec delle parti.

Dovrebbe, dunque, gravare sull’avvocato il compito di comunicare al proprio cliente tutte le informazioni necessarie per collegarsi;

–          qualora, invece, si propendesse per la comparizione della parte dallo studio del proprio difensore, sorgerebbero inevitabili difficoltà nel garantire il rispetto delle misure anticontagio previste. L’uso di un unico pc, infatti, non consente di mantenere la distanza di sicurezza di un metro, che potrebbe essere assicurata solo attraverso l’utilizzo di due pc diversi. Ed il solo impiego di mascherine non sarebbe sufficiente, attesa la necessità di doverle togliere per interloquire con il giudice.

Non basta.

Non si comprende, poi, perché siano stati esclusi dalla partecipazione alla udienza da remoto i consulenti tecnici, che, ormai già da anni, sono dotati di indirizzo pec, e hanno sicuramente una postazione dalla quale collegarsi.

Lo stesso valga per il praticante, il quale, laddove avesse un pc con il quale connettersi da casa (o da ufficio nel rispetto delle misure anticontagio previste), potrebbe essere autorizzato dal giudice, su istanza del proprio dominus, a partecipare all’udienza da remoto, con inserimento, come consuetudine, della presenza a verbale, al fine del proseguimento del tirocinio formativo.

Assistere alle udienze è, infatti, attività ineludibile ed essenziale del percorso di pratica forense.

E’, quindi, auspicabile che gli eventuali protocolli adottati dal Presidente del Tribunale di concerto con il Consiglio dell’Ordine provvedano a disciplinare sul punto.

Solo difensori.

Il secondo metodo di trattazione, di cui alla lett. h), consente di procedere attraverso lo scambio ed il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, cui farà seguito il provvedimento del giudice, reso fuori udienza.

Ovviamente, nulla quaestio in ordine alla precisazione delle conclusioni ex artt. 190 cpc e 281 quinquies, comma 1, cpc.

Al contrario, è opportuno sottolineare come lo svolgimento in tal modo delle udienze fissate ex artt. 281 quinquies, comma 2, cpc, 281 sexies cpc e 429 cpc –che prevedono la discussione orale- potrebbe comportare la violazione del principio dell’oralità, e costituire futuro motivo di impugnazione. Sarebbe, quindi, consigliabile, in questi casi, una trattazione con collegamento da remoto.

Sotto altro profilo, non sfugga che una interpretazione estensiva del termine “istanze” consentirebbe di applicare questa modalità di svolgimento a tipologie di udienze ulteriori rispetto a quelle di ammissione di mezzi istruttori e precisazione delle conclusioni.

Ad esempio:

–          udienza di deposito della ctu: con note scritte depositate in telematico le parti chiedono fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni e il giudice provvede a rinviare per l’incombente, con ordinanza fuori udienza. Qualora una delle parti dovesse chiedere l’eventuale integrazione o rinnovazione della consulenza, il giudice, sempre fuori udienza, riserva ordinanza, concedendo termine per note;

–          udienza ex art. 702 ter: giudice, con ordinanza fuori udienza, assume il provvedimento ritenuto adeguato;

–          udienza ex art. 420 cpc: il giudice, con ordinanza fuori udienza, ammette i mezzi istruttori e fissa udienza di assunzione;

–          udienza assegnazione somme pignoramento presso terzi: il creditore deposita in telematico la dichiarazione del terzo e il giudice assegna, con ordinanza fuori udienza;

–          udienza che dispone la vendita di beni immobili: il creditore deposita in telematico tutta la documentazione necessaria e il giudice, con ordinanza fuori udienza, nomina il delegato alla vendita, oppure concede un termine per integrare la produzione, allo scadere del quale renderà il provvedimento opportuno. Qualora il creditore, con nota scritta, dovesse contestare il valore del bene individuato dal consulente, il giudice riserva ordinanza e concede termine per note;

–          udienza approvazione piano di distribuzione conseguente ad aggiudicazione bene immobile: con note scritte depositate in telematico i creditori accettano il piano e il giudice lo approva, con ordinanza fuori udienza. In caso di contestazione, fissa già un termine per note.

Sarebbe, quindi, opportuno che gli eventuali protocolli adottati dal Presidente del Tribunale di concerto con il Consiglio dell’Ordine provvedessero anche al riguardo, individuando nello specifico le udienze da svolgere in questo modo.

Ancora più efficace sarebbe un intervento del Cnf, al fine di una regolamentazione uniforme, da mutuare in tutti i Tribunali.

3.b)     Sospensione dei termini

In base al comma 8, anche nel periodo dal 16 Aprile al 30 Giugno, qualora siano in vigore provvedimenti che precludano la presentazione della domanda giudiziale “è sospesa la decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti che possono essere esercitati esclusivamente mediante il compimento delle attività precluse dai provvedimenti medesimi”.

Parrebbe, dunque, che la sospensione possa intervenire solo in caso ci siano provvedimenti, disposti dai Capi degli Uffici Giudiziari, che precludano la presentazione della domanda giudiziale, e sarebbe limitata esclusivamente ai termini legati a quei diritti il cui esercizio è precluso proprio dai provvedimenti suddetti.

E’ evidente la disparità che potrebbe venire a crearsi, non solo, tra Uffici Giudiziari diversi, ma anche all’interno del medesimo, qualora ad esempio, al fine di evitare la diffusione del contagio, venisse preclusa la possibilità di introdurre giudizi dinanzi al Giudice di Pace -vista l’assenza di digitalizzazione e la necessità di recarsi di persona in sede- e, al contrario, fosse ammessa la proposizione della domanda in Tribunale.

Lo stesso termine sarebbe soggetto a due discipline diverse, a seconda del giudice di competenza.

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Si auspica, ai fini di una concreta tutela dell’attività professionale svolta dai difensori nell’interesse dei cittadini, che in sede di conversione del Decreto –da augurarsi nel più breve tempo possibile- si ponga rimedio alle criticità esposte di competenza legislativa, e che, nella redazione dei protocolli, si provveda a disciplinare nello specifico la materia delle udienze.

Contributo scientifico a cura del Dipartimento di procedura civile della Fondazione Aiga Tommaso Bucciarelli

Avv. Federica Zurlo

Avv. Marco Signorelli

Avv. Jacopo Antonio Ahmad

Avv. Daniele Spena

Dott.ssa Barbara Baiano

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