Rolandino Guidotti - Avvocato in Modena, docente a contratto di diritto commerciale nell'Università di Bologna e componente C.d.A. Fondazione Aiga

L’arbitraggio gestionale nelle società di persone e nelle società a responsabilità limitata
Relazione tenuta in occasione del convegno
“Arbitrato e risoluzione dei conflitti gestionali nel nuovo diritto societario”
(Modena, 22 settembre 2004)
[programma]

1. Premessa. – 2. Costituzionalità della norma. – 3. La natura dell’istituto. - 4. I limiti di applicazione. – 5. I soggetti ai quali può essere devoluta la risoluzione della lite. – 6. La decisione. – 7. La responsabilità degli amministratori. – 8. Le questioni collegate. – 9. Il reclamo.


1. Premessa

Assecondando «un’aspirazione già emersa nei lavori della Commissione ministeriale che – nel corso della XII legislatura – fu presieduta dal prof. A. Mirone» l’art. 37 del d.lgs. n. 5 del 2003 disciplina la risoluzione dei contrasti sulla gestione.
A differenza del disposto di cui all’art. 34 - che dispone in modo generico che gli atti costitutivi delle società  , ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325 bis c.c. (ovvero di quelle emittenti azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante ), possano prevedere mediante l’introduzione di clausole compromissorie la devoluzione ad arbitri di alcune o tutte le controversie -, il sopra citato art. 37 prevede che gli atti costitutivi delle sole società a responsabilità limitata e delle società di persone possano anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società.
La norma prosegue poi statuendo come gli atti costitutivi possano ulteriormente prevedere che la decisione (di uno o più terzi) sia reclamabile davanti ad un collegio nei termini e con le modalità stabilite nello statuto stesso.

Il legislatore vorrebbe che siano gli atti costitutivi a contenere le clausole istitutive dell'organo di prima e seconda istanza, ma siano gli statuti a disciplinare i termini e le modalità del procedimento di secondo grado; la differenziazione lascia naturalmente perplessi e non solo per la ragione di carattere puramente letterale che l'espressione «statuti stessi» suscita nel far supporre che il legislatore avrebbe voluto scrivere «atti costitutivi stessi», ma anche perché non v’è motivo alcuno per cui le clausole in oggetto debbano essere scorporate in due parti; a ciò si aggiunga che normalmente nelle società di persone non esiste statuto e non v’è ragione di ipotizzare che il procedimento di seconda istanza sia riservato alla sola società a responsabilità limitata.

Il terzo comma della norma prevede che gli atti costitutivi possano altresì prevedere che il soggetto (o il collegio) chiamato a dirimere i contrasti di cui ai precedenti commi possa dare «indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli».
Il quarto e ultimo comma dice poi che la decisione resa dal soggetto incaricato o dal collegio è impugnabile a norma dell’art. 1349, secondo comma, c.c. il quale – com’è noto – dispone a sua volta che se la determinazione dell’oggetto del contratto è rimessa al mero arbitrio del terzo, la stessa non può essere impugnata se non provando la sua mala fede.

L’istituto in esame è stato denominato in vario modo: la relazione governativa si esprime in termini di arbitrato c.d. «economico» ; la dottrina ha parlato di arbitrato gestionale ; di arbitrato economico-gestionale o di arbitraggio c.d. economico .
Sicuramente la disciplina tracciata dal legislatore – anche in considerazione dell’assoluta novità dell’istituto per il nostro ordinamento societario e, più in generale, per il diritto dell’impresa - avrebbe potuto essere più articolata tanto che si è parlato di disciplina «gravemente lacunosa» .
Sotto diverso profilo la norma lascia amplia libertà ai soci nel redigere la clausola in oggetto ; nulla viene ad esempio imposto con riferimento ai tempi entro i quali gli arbitratori devono rendere il proprio parere o sulle modalità con le quali deve svolgersi il procedimento.

2. Costituzionalità della norma

Altro problema che va subito affrontato è quello relativo alla costituzionalità della norma in esame. La relazione governativa - dopo aver ricordato che l’istituto in esame è «da annoverare tra quelli che non direttamente dirimono “controversie” ai sensi dell’art. 806 c.p.c.» e che il suo ambito di applicazione è limitato, come si è già ricordato, alle società a responsabilità limitata e alle società di persone – testualmente dispone che l’arbitrato c.d. economico è stato introdotto «secondo quanto appare consentito dalle principali direttive della Legge 366 del 2001, vale a dire l’art. 1, commi 1 e 2 (oltre che non vietato dall’art. 12)».

La giustificazione della Relazione all’introduzione dell’istituto non convince . I primi due commi della legge appena citata non considerano neppure indirettamente l’istituto in esame; inoltre le disposizioni di cui sopra non fanno riferimento alle società di persone, ma solo alle società di capitali ed alle cooperative; come indica la relazione stessa, l’art. 12 della l. 366/01 si limita poi, per quanto interessa in questa sede, a non contenere una norma che vieti l’istituto introdotto dall’art. 37.

La norma in esame appare quindi viziata da un eccesso di delega per quanto riguarda le società personali sulla disciplina delle quali il legislatore in forza dei primi due commi dell’art. 1 della l. 366/01 non avrebbe potuto intervenire. La norma avrebbe forse potuto essere collocata, limitata nell’applicazione come appena indicato, all’interno della disciplina sostanziale dell’amministrazione della società a responsabilità limitata .
Ma anche sulla costituzionalità della norma così limitata continuerebbero a sussistere ragionevoli margini di dubbio e tanto in considerazione del fatto che la nostra giurisprudenza è orientata nel ritenere che i principi ed i criteri direttivi di cui all’art. 76 cost. devono consentire al legislatore delegato solo «la possibilità di valutare le particolari situazioni giuridiche da regolamentare nella fisiologica attività di “riempimento” che lega i due livelli normativi»  e non quella di creare nuovi istituti (anche se non in contrasto con la delega).

3. La natura dell’istituto

La dottrina è praticamente concorde nell’escludere che la fattispecie di cui all’art. 37 sia un’ipotesi di arbitrato e nel ritenere di individuare nella norma in esame una ipotesi di arbitraggio  .
In via di prima approssimazione si può ricordare come per arbitraggio  si faccia riferimento ad una clausola del contratto con la quale gli autori della dichiarazione negoziale «qualora non vogliano o non possano determinare subito in tutti i suoi elementi essenziali o accidentali il programma negoziale, dettano i criteri per la sua determinazione in un momento successivo»  demandando ad altro soggetto la determinazione del contenuto del negozio già concluso, ma non completo ; sempre in prima approssimazione si può poi altresì ricordare come la distinzione tra arbitraggio e arbitrato sia ravvisata dalla nostra giurisprudenza nel fatto che con l’arbitrato le parti attribuiscono agli arbitri il compito di risolvere divergenze insorte in ordine ad un rapporto precostituito in tutti i suoi elementi in ciò esplicando una funzione essenzialmente giurisdizionale, mentre con l’arbitraggio, lo si è visto, le parti demandano ad altro soggetto la determinazione del contenuto di un contratto già concluso, ma non completo .

Non è questa evidentemente la sede per approfondire ulteriormente la distinzione tra arbitrato ed arbitraggio; è peraltro indispensabile rilevare come il confine tra i due istituti non sia di facile individuazione come di recente si è ricordato .
E’ più utile allora notare come la disciplina dettata dal legislatore non sia compatibile con quella dell’arbitrato mentre sia tendenzialmente compatibile con quella dell’arbitraggio.
Come già evidenziato dalla dottrina infatti, al di fuori della specifica ipotesi statutaria che preveda la possibilità che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio, a) non è prevista in via di principio la possibilità di impugnare la decisione resa dagli arbitratori; b) v’è un richiamo specifico al secondo comma dell’art. 1349 c.c. ovvero indirettamente alla possibilità di rimettere la decisione al mero arbitrio del terzo ; c) è prevista la possibilità per gli arbitratori di fornire indicazioni anche su questioni collegate .

A conforto della tesi che l’istituto in esame è da inquadrarsi nella fattispecie dell’arbitraggio si è osservato ulteriormente  come il legislatore nella norma in esame utilizza il termine “contrasti” e non il termine “controversie”; la circostanza non appare peraltro rilevante ove si consideri che lo stesso legislatore utilizza poi nella norma il termine “decisione” e non quello di “determinazione” (come accade invece nell’art. 1349 c.c.).

Sotto diverso profilo v’è inoltre da dire come la materia posta all’esame dell’arbitratore, inerente alla scelte da adottare sulla gestione della società, non potrebbe essere devoluta in linea di principio ad un giudizio ordinario (e quindi conseguentemente neppure ad un giudizio arbitrale); incidentalmente si può anche affermare che il mancato richiamo da parte dell’art. 37 al primo comma dell’art. 1349 c.c. permette di escludere che la determinazione sul contrasto possa essere presa dal giudice .
Si può quindi convenire con chi pur condividendo il fatto di essere di fronte ad un istituto che si avvicina all’arbitraggio ha sottolineato come «l’istituto in esame non può nemmeno essere incluso de plano nella pur multiforme categoria dell’arbitraggio» dato che nella fattispecie in esame esiste già un contratto (di società) completo in tutte le sue parti .

Da ultimo sia consentito osservare come l’espressione arbitrato c.d. economico riporta il pensiero a quanto affermava Carnelutti quando fondava la distinzione tra arbitrato e arbitraggio facendo riferimento, per il primo istituto, alle controversie giuridiche e, per il secondo, alle controversie economiche .

4. I limiti di applicazione

La riforma riconosce espressamente la validità dei c.d.  deadlock -breaking systems quantomeno con riferimento agli organi amministrativi; è peraltro subito da chiedersi perché il legislatore abbia limitato l’applicazione dell’art. 37 alle sole società di persone e a responsabilità limitata (escludendo quindi le società per azioni e quelle in accomandita per azioni).
Se una parte della dottrina ritiene assolutamente ingiustificata la scelta del legislatore altra dottrina la ritiene, per contro, del tutto coerente ; per quest’ultima la ragione della limitazione sarebbe da individuare nel fatto che nelle società per azioni (e nelle società in accomandita per azioni) la gestione è devoluta (o da un amministratore unico o) da un organo plurisoggettivo che delibera a maggioranza; organo che, per sua natura, in caso di divergenze evita la paralisi amministrativa .
L’osservazione, di per sé corretta, nella fattispecie in esame non è determinante ove si consideri che, anche a seguito della riforma, pure la s.r.l. è normalmente amministrata ex art. 2475 c.c. (da un amministratore unico o) da un consiglio di amministrazione; la nuova disciplina del diritto societario disciplina infatti solo la possibilità che l’atto costitutivo preveda che l’amministrazione sia affidata a più persone disgiuntamente oppure congiuntamente (applicandosi in tali casi, rispettivamente, gli artt. 2257 e 2258 c.c.); e la norma in esame si applica alla s.r.l. indipendentemente dal regime di amministrazione prescelto alla sola condizione che sia prevista una pluralità di amministratori.

A ciò va aggiunto – e di tanto è consapevole anche la dottrina che si critica – che l’affermazione secondo la quale un organo amministrativo plurisoggettivo che delibera a maggioranza non scongiura del tutto le eventualità di stallo decisionale; si pensi, a titolo di esempio, ad un consiglio di amministrazione composto da un numero pari di soggetti.
Se è vero infatti che le situazioni di impasse gestionale sono di gran lunga più probabili nei sistemi di amministrazione disgiuntiva e congiuntiva  gli stessi sono ben possibili – anche se meno frequenti – anche nel caso di organi collegiali che decidono a maggioranza .
Da ultimo è da dire che la norma in esame sembra poter trovare applicazione anche con riferimento alle società cooperative che ai sensi del secondo comma dell’art. 2519 c.c. abbiano optato per la possibilità che alle stesse si applichino, in quanto compatibili, le norme sulla società a responsabilità limitata .

5. I soggetti ai quali può essere devoluta la risoluzione della lite

La risoluzione del contrasto sulla gestione, in prima istanza, può essere devoluta anche ad un soggetto singolo; in seconda istanza la decisione deve essere presa – per espressa volontà del legislatore – da un collegio .
Nel caso in cui la risoluzione sia rimessa al collegio è poi da chiedersi se i membri dello stesso debbano essere in numero dispari o meno ; è evidente però che se si aderisce alla tesi secondo la quale il numero di arbitratori possano essere anche pari si rischia di perpetuare la situazione di stallo decisionale; è quindi più che opportuno la clausola specifichi espressamente che gli arbitratori devono essere in numero dispari.

E’ da notare poi che mentre il testo dell’art. 37 nello schema del decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri il 30 settembre 2002  prevedeva espressamente che la nomina degli arbitratori dovesse avvenire, sia in prima istanza sia in fase di reclamo, ad opera di un soggetto estraneo alla società, nella versione definitiva della norma di tale espressione non c’è più traccia.
Anche se la nomina può quindi essere fatta dagli stessi soggetti che si trovano in contrasto tra loro, il terzo o i terzi debbono peraltro trovarsi in una situazione di imparzialità  cosicché non potranno essere, ad esempio, nominati arbitratori gli amministratori stessi; non è invece da escludere che, in linea di principio, possa svolgere la funzione di arbitratore anche il socio di s.r.l. (che naturalmente non svolga anche funzioni amministrative) o il socio accomandante .

In assenza di una espressa disposizione che lo consideri necessario, non pare che il contrasto tra gli amministratori debba essere in qualche modo formalizzato prima che si dia corso al procedimento ; naturalmente detta condizione potrà però essere prevista dalla clausola che lo disciplina.
Diverso problema è quello di stabilire, sempre in assenza di espressa previsione dell’atto costitutivo, quali siano i soggetti che possono instaurare il procedimento ovvero se legittimati siano solo gli amministratori o possano farlo, ad esempio, anche i soci o i sindaci .

6. La decisione.

Gli arbitratori dovranno normalmente deliberare secondo il loro equo apprezzamento ; alternativamente l’atto costitutivo potrà prevedere particolari diversi criteri di decisione ovvero ammettere che la pronuncia sia resa secondo il mero arbitrio del terzo così come prevede il secondo comma dell’art. 1349 c.c. .
Gli arbitratori dovranno limitarsi a optare per l’una o per l’altra soluzione gestionale proposta dagli amministratori ; è invece da escludere che essi possano assumere una decisione diversa rispetto ad una delle proposte avanzate dai gestori della società . Come è già stato osservato una interpretazione tanto restrittiva della norma si giustifica in considerazione dell’eccezionalità dei poteri attribuiti agli arbitratori che si sostituiscono agli amministratori nel decidere di una attività relativa al governo della società .

Nonostante la norma non lo dica espressamente la decisione degli arbitratori deve considerarsi vincolante; di tanto è infatti agevole convincersi ove si consideri che il terzo comma della disposizione in esame prevede espressamente che devono considerarsi vincolanti le indicazioni sulle questioni collegate cosicché, a maggior ragione, lo dovranno essere quelle fornite dagli arbitratori sulla questione principale loro devoluta.
Se è corretto quanto sopra ipotizzato e cioè che gli arbitratori devono limitarsi ad optare per l’una o l’altra soluzione gestionale proposta dagli amministratori ne discende che come la scelta gestionale non faccia mai capo agli arbitratori (ma sempre all’amministratore, o agli amministratori, che la hanno proposta e caldeggiata).

7. La responsabilità degli amministratori

Da quanto sopra esposto segue che la scelta gestionale non può mai far capo agli arbitratori; ne discende ulteriormente che nella fattispecie in esame troveranno applicazione le normali regole sulla responsabilità degli amministratori ; ove la scelta gestionale, seppur avallata dagli arbitratori, possa essere fonte di responsabilità la stessa non potrà che far capo ai gestori (secondo le normali regole di cui rispettivamente agli artt. 2260 e 2476 c.c.).

Il successivo problema è quello di stabilire la sorte – sempre sotto il profilo della eventuale responsabilità – degli amministratori la cui scelta gestionale non è stata recepita dagli arbitratori.
Sembra coerente ritenere che gli stessi non possano essere considerati responsabili per un atto che non solo non hanno voluto, ma che hanno addirittura osteggiato sino al punto di rendere necessario lo svolgimento del procedimento di cui ci si occupa; e tale conclusione sembra trovare avallo anche nelle disposizioni legislative dettate in tema di responsabilità degli amministratori di società di persone e di società a responsabilità limitata .
Con riferimento alle prime il secondo comma dell’art. 2260 c.c. dispone infatti che «la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa»; con riferimento alle secondo l’ultima parte del primo comma dell’art. 2476 c.c. dispone che la responsabilità non si estende agli amministratori «che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere, abbiano fatto constare il proprio dissenso»; in entrambi i casi si può ipotizzare che il fatto di aver osteggiato la decisione provocando il procedimento di arbitraggio e avversando nello stesso la decisione poi adottata sia comportamento idoneo ad esonerarli da responsabilità.

L’altra conseguenza dell’impostazione che si è data in merito al problema dei poteri degli arbitratori nel decidere (ed al connesso problema della responsabilità degli amministratori) è quella che la vincolatività del dictum degli arbitratori opererà solo ove gli stessi, nell’espletare il loro compito, si siano limitati a recepire una delle scelte gestionali proposte dagli amministratori stessi; nell’ipotesi patologica in cui il dictum degli arbitratori dovesse infatti discostarsi da una delle posizioni espresse dagli amministratori questi ultimi legittimamente potrebbero non eseguire la decisione in quanto proveniente da un soggetto sprovvisto della titolarità della funzione amministrativa .
Sul punto si potrebbe ulteriormente argomentare poi che nell’ipotesi in cui – pur non essendovi tenuti per il motivo appena esposto – gli amministratori provvedessero ad eseguire una decisione degli arbitratori (contenente una soluzione diversa dalle opzioni loro proposte) gli amministratori stessi sarebbero ancora una volta responsabili per un atto che si dovrebbe ritenere provenga direttamente da loro; e tanto in considerazione del fatto che non hanno nessun dovere di eseguirlo.
Si può quindi convenire con chi ha ritenuto che gli arbitratori non assumono mai la funzione amministrativa e non possono determinare mai l’atto di gestione in via originaria .

8. Le questioni collegate

Come si è già accennato il terzo comma della norma prevede che gli atti costitutivi possano altresì prevedere che il soggetto (o il collegio) chiamato a dirimere i contrasti di cui ai precedenti commi possa dare «indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli».
Al proposito è innanzi tutto da osservare come la prima versione della norma facesse riferimento non alle questioni collegate ma a questioni connesse; nella versione attuale e definitiva l’estensione dell’attività è stata quindi sicuramente fortemente limitata.
Così formulata la norma sembra poter essere interpretata nel senso che la «questione collegata rappresenta un “segmento” interno del contrasto, non si posiziona su un terreno esterno allo stesso» e l’opportunità della norma può essere individuata nella circostanza che «la questione collegata non rappresenta oggetto del contrasto soltanto perché non si è ancora potuta formare la decisione gestionale che ne costituisce il presupposto» .
Se l’interpretazione proposta è quella corretta la disposizione non pare creare normalmente ulteriori problemi interpretativi rispetto a quelli evidenziati con riferimento alla vincolatività delle indicazioni espresse ai sensi del secondo comma della norma ovvero a quelle espresse con riferimento alle questioni espressamente deferite agli arbitratori .

9. Il reclamo

Si è già ricordato che gli atti costitutivi possono anche prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio nei termini e con le modalità stabilite nella clausole che disciplina il procedimento; si è detto che in seconda istanza l’organo al quale è devoluta la risoluzione della lite non può essere un organo monocratico.
Ove l’atto costitutivo non preveda la possibilità di reclamo la decisione deve ritenersi, con l’eccezione di cui al quarto comma della norma in esame, intangibile; parimenti deve ritenersi intangibile ove la stessa non venga reclamata nei termini previsti dall’atto costitutivo.
Sembra infatti logico argomentare dal mancato richiamo della norma in esame al primo comma dell’art. 1349 c.c. che la decisione degli arbitratori non possa essere impugnata ai sensi della norma appena citata se la decisione è manifestamente iniqua o erronea.

Non è invece chiaro il rapporto tra il terzo ed il quarto comma della norma ovvero se la decisione, ove ne ricorrano naturalmente gli estremi, possa essere impugnata per mala fede del terzo ove siano perenti i termini stabiliti dall’atto costitutivo per il reclamo ; non più in generale chiaro quale sia il rapporto tra questi due mezzi di impugnazione.