Rolandino Guidotti - Avvocato in Modena, docente a contratto di diritto commerciale nell'Università di Bologna e componente C.d.A. Fondazione Aiga

La riforma del diritto societario

1. Nel mese di gennaio del 2003 ha finalmente visto la luce la riforma del diritto delle società di capitali che è stata emanata con il decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6.
L'importanza e la complessità della riforma hanno indotto il legislatore a prevedere una congrua e opportuna vacatio legis; come dispone l'art. 10 del provvedimento appena citato le nuove disposizioni entreranno in vigore solo il 1 gennaio 2004.
La riforma del diritto societario muove i suoi primi passi dopo l'approvazione della c.d. Legge Draghi ovvero dopo l'approvazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 che come noto ha realizzato una nuova disciplina del mercato finanziario delle società quotate in borsa.
Com'è a tutti noto venne quindi istituita dal precedente governo la c.d. commissione Mirone il cui progetto prese solo la forma di disegno di legge delega il 26 maggio 2000; detto progetto - seppur con alcune modifiche - dopo le elezioni politiche si è concretizzato nella l. 3 ottobre 2001 n. 366.
Per quanto in questa sede interessa è quindi stata istituita la commissione per la predisposizione dei decreti legislativi presieduta dall'On. Vietti che ha, tra l'altro, provveduto alla predisposizione dello schema del decreto legislativo relativo alla disciplina delle società di capitali; schema che ha avuto l'approvazione del Consiglio dei ministri nella notte tra il 29 ed il 30 settembre 2002 e - dopo i pareri del Parlamento previsti dal quarto comma dell'art. 1 della l. 3 ottobre 2001 n. 366 - è stato tradotto in legge dello stato.
Ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 1 della l. 3 ottobre 2001, n. 366 entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, il Governo potrà emanare disposizioni correttive e integrative nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi indicati dalla legge delega.

2. L'obbiettivo prioritario della riforma è quello di creare - nel rispetto ed in coerenza con la normativa comunitaria - un nuovo sistema capace di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni ed internazionali dei capitali.
E tanto nella convinzione che la competizione si basi non solo sulla capacità degli imprenditori, ma anche sulla idoneità degli ordinamenti giuridici di offrire alle imprese un quadro normativo favorevole allo sviluppo.
La riforma riscrive il codice civile nella parte dedicata alle società di capitali.

3. Senza alcuna pretesa di completezza tra le varie novità si segnala che con riferimento alla società a responsabilità limitata in attuazione della lettera a) dell'art. 3 della legge delega si è previsto un autonomo e organico complesso di norme [il tipo non viene più, quindi, disciplinato in via residuale] nelle quali si è dato ampio risalto alla rilevanza centrale del socio, ai rapporti contrattuali tra i soci e, soprattutto, all'autonomia statutaria.
Viene confermata la circostanza che delle obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio ad eccezione, in caso di insolvenza, che non siano stati effettuati i conferimenti con le modalità previste dall'art. 2464 c.c. e fino a quando non si sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'art. 2470 c.c. (art. 2462 c.c.).
Da segnalare la possibilità prevista dal penultimo comma dell'art. 2464 c.c. in forza della quale in questo tipo di società il conferimento può avere ad oggetto - a differenza di quanto accadeva in passato e di quanto continua ad accadere per la società per azioni - anche prestazioni d'opera o di servizi purché garantiti, per l'intero valore ad essi assegnato, mediante garanzia fideiussoria.
Del tutto nuova per il nostro sistema è anche la disciplina del finanziamento dei soci a favore della società che è ora postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e se avvenuto nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento deve essere restituito (art. 2467 c.c.) e la previsione della possibilità che l'autonomia statutaria determini liberamente quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità (art. 2473 c.c.)
L'art. 2475 cc. prevede la possibilità che la società abbandoni il sistema di amministrazione corporativo proprio delle società di capitali a favore di quello tipico delle società di persone di cui agli artt. 2257 e 2258 c.c.; nella nuova società a responsabilità limitata poi le decisioni del consiglio di amministrazione e quelle dell'assemblea dei soci - ove l'atto costitutivo lo preveda - possono essere adottate mediante consultazione scritta o sulla base di consenso espresso per iscritto (art. 2475 e art. 2479 c.c.) con evidente superamento del principio della collegialità.

4. Con riferimento alla società per azioni, in attuazione di quanto disposto dalla delega si è provveduto, tra le altre cose, a permettere che la stessa sia costituita da un unico socio, ad aumentare il capitale minimo (art. 2327 c.c.) e a consentire che la società costituisca patrimoni destinati ad uno specifico affare (artt. 2447 bis c.c.); si è prevista poi la possibilità che vengano conferito ogni elemento utile al proficuo svolgimento degli affari sociali.
Al fine di agevolare il ricorso al mercato dei capitali è stata introdotta la possibilità di emettere nuovi strumenti finanziari partecipativi (art. 2346 ss. c.c.) e non partecipativi (dotati di diversi diritti patrimoniali e amministrativi) e che la società possa emettere azioni senza l'indicazione del valore nominale (art. 2346 c.c.)
E' poi modificata la disciplinare relativa all'impugnazione delle deliberazioni assembleari (artt. 2377 ss. c.c.) con l'introduzione, tra l'altro, della preclusione dell'impossibilità di proporre l'azione in caso di azione di annullamento a soci che detengono un pacchetto azionario inferiore ad una determinata soglia quantitativa e dell'individuazione di nuove cause di invalidità delle deliberazioni.
E' stata prevista una disciplina specifica dei patti parasociali (artt. 2341 bis ss.) stabilendo che gli stessi non possano avere una durata superiore ai cinque anni e provvedendo ad adeguate forme di pubblicità degli stessi.
Del tutto nuova per il nostro ordinamento è la possibilità che le società per azioni possano scegliere tra ben tre modelli di amministrazione e controllo: a) il primo tradizionale che prevede un organo di amministrazione e un collegio sindacale (art. 2380 ss. c.c.); b) il secondo che prevede sul modello tedesco la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza, eletto dall'assemblea (art. 2409 octies ss.), al quale spettano competenze in materia di controllo sulla gestione sociale, di approvazione del bilancio, di nomina e revoca dei consiglieri di gestione, nonché di deliberazione e di esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti di questi ultimi; c) il terzo di derivazione anglosassone e disciplinato dagli artt. 2409 sexiesdecies ss. c.c. basato sul consiglio di amministrazione e un comitato costituito al suo interno composto in maggioranza di amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza.
E' stata inoltre, tra l'altro, introdotta la possibilità che l'azione di responsabilità sia esercitata direttamente dai soci (art. 2393 bis) che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale [o nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2325 bis) un ventesimo del capitale] o la diversa misura prevista nello statuto (comunque non superiore ad un terzo).

5. Con riferimento alle società cooperative si è voluto assicurare il perseguimento della funzione sociale dello scopo mutualistico da parte dei soci cooperatori anche attraverso l'individuazione di quelle che vengono ora indicate come cooperative a mutualità prevalente (artt. 2512 - 2515 c.c.) e cioè quegli enti che svolgono la propria attività, appunto, prevalentemente in favore dei soci o che comunque si avvalgono, nello svolgimento della propria attività, prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci; solo a queste ultime secondo la lettera e) dell'art. 5 della legge delega deve essere riservata l'applicazione delle disposizioni fiscali di carattere agevolativo.
Appare poi condivisibile la scelta del legislatore che anche le cooperative diverse appartengano al genus della cooperazione e che quindi - come spiega la relazione governativa - l'alternativa non sia tra cooperative riconosciute e non cooperative, ma tra due sottocategorie di imprese mutualistiche ascrivibili allo stesso genere.

6. In attuazione di quanto disposto dall'art. 10 della legge delega si è provveduto a disciplinare con gli artt. 2497 ss. i gruppi di società o meglio la direzione ed il coordinamento delle società; come si legge infatti nella relazione al decreto delegato il legislatore non ha ritenuto opportuno "dare o richiamare una qualunque nozione di gruppo o di controllo" ritenendo, da un lato, che le "innumerevoli definizioni di gruppo esistenti nella normativa di ogni livello sono funzionali a problemi specifici" e, dall'altro, "che qualunque nuova nozione si sarebbe dimostrata inadeguata all'incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica".
La nuova disciplina, che colma una lacuna del nostro codice è rivolta, - come indica la legge delega - a permettere che l'attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l'interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime e tanto attraverso uno specifico regime di responsabilità delle società o degli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento (art. 2497 c.c.).
Sono previsti specifici obblighi di trasparenza in forza dei quali la società deve indicare la propria soggezione all'altrui attività di direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione in apposita sezione costituita presso il registro delle imprese (art. 2497 bis).
E' previsto che le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, siano motivate (art. 2497 ter) e che il socio sia tutelato attraverso il diritto di recesso (art. 2497 quater).

7. Da quanto sopra sommariamente ed in modo incompleto esposto risulta evidente come lo sforzo di innovare il sistema ad oggi vigente sia stato imponente e - conformemente a quanto disposto dalla legge delega - il legislatore abbia provveduto a cercare di creare un sistema che, attraverso una riforma organica delle società di capitali e cooperative, possa favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese del nostro paese anche attraverso il loro accesso ai mercati interni ed internazionali dei capitali.
Non si può quindi non dare atto del fatto che si è provveduto ad una riforma della quale il nostro sistema produttivo aveva da anni necessità e che, con ogni probabilità, avrà un impatto positivo sulla nostra economia (anche se evidentemente non è facile prevedere i tempi con il quali le imprese riusciranno a utilizzare concretamente le opportunità offerte loro dal legislatore).
Le nuove disposizioni meritano quindi sicuramente nel loro complesso apprezzamento; si ritiene che sia invece prematuro formulare osservazioni al nuovo impianto normativo anche se non mancano le perplessità su alcune scelte del legislatore.
A mero titolo di esempio si segnala come suscita perplessità la mancata espressa previsione che nella nuova società a responsabilità limitata il conferimento delle prestazioni di opera o di servizi previste dal penultimo comma dell'art. 2364 c.c. non sia sottoposta alla stima di cui al successivo art. 2365 c.c. prevista espressamente per i conferimenti di beni in natura o crediti.
Parimenti non pare trovi giustificazione nella legge delega la scelta del legislatore delegato di non disciplinare espressamente la responsabilità civile dei c.d. amministratori di fatto in merito ai quali, com'è noto, la nostra giurisprudenza aveva negli ultimi anni dato un contributo determinante al fine di poterne dichiarare la responsabilità anche in sede civile.
Come si è peraltro già sopra osservato il tempi concessi dal legislatore delegante per permettere modificazioni ai testi di legge non sono di imminente scadenza; posto che infatti ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6 la normativa entrerà in vigore solo il primo gennaio 2004 è da questa data che comincerà a decorrere l'anno entro il quale il Governo "potrà emanare disposizioni correttive e integrative" dell'appena citato decreto nel rispetto dei principi direttivi e dei criteri dettati dalla legge delega (così come previsto dal quinto comma dell'art. 1 della l. 3 ottobre 2001).
Da combinato disposto delle norme sopra citate risulta quindi che le eventuali modificazioni alla disciplina potranno avvenire sino alla data del 31 dicembre 2005; quest'ultima circostanza permette di non dover proporre in questa sede eventuali modifiche alla riforma ma di rinviare le osservazioni specifiche all'impianto normativo ad altro momento.
L'opportunità di tale scelta deriva anche dalla circostanza che della materia in esame si stanno occupando numerosi studiosi dei pareri dei quali è opportuno - visto che i tempi tecnici lo permettono - prendere cognizione nel prossimo periodo prima di formulare eventuali concrete proposte di modifica di singole norme.